Cuando una pareja decide divorciarse, no basta con decidir que cada uno seguirá su camino: también hay que ordenar cuestiones importantes, como la vivienda, los gastos y, si hay hijos, las medidas que les afectan. El convenio regulador sirve para dejar por escrito los acuerdos sobre estas cuestiones. En este artículo explicamos qué es, quién lo prepara, qué debe incluir y qué diferencias hay entre un divorcio de mutuo acuerdo y uno contencioso.
¿Qué es un convenio regulador?
El convenio regulador es el acuerdo mediante el cual los cónyuges establecen las medidas que regularán las consecuencias personales y económicas de su divorcio.
El artículo 90 del Código Civil establece las materias que debe contener el convenio, siempre que sean aplicables a la situación familiar. Entre ellas se encuentran las medidas relativas a los hijos, el régimen de comunicación y estancia con el progenitor que no conviva habitualmente con ellos, el uso de la vivienda familiar, la contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, la liquidación del régimen económico matrimonial y, cuando proceda, la pensión compensatoria.
El convenio no es lo mismo que la resolución que formaliza el divorcio. El convenio recoge las medidas pactadas; el divorcio se formaliza mediante sentencia, decreto del letrado de la Administración de Justicia (LAJ) o escritura pública ante notario, según la vía que corresponda.
Para divorciarse no hace falta alegar causa ni contar con el consentimiento del otro cónyuge, pero, con carácter general, deben haber transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio (arts. 81 y 86 del Código Civil). Ese plazo no se exige cuando se acredite un riesgo para la vida, la integridad, la libertad o la indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos.
La vía depende de si hay acuerdo y de si existen hijos:
- Con hijos menores no emancipados (o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores), el divorcio debe tramitarse ante el juez, tanto si es de mutuo acuerdo como si es contencioso.
- Sin esos hijos y de mutuo acuerdo, puede formalizarse también ante el LAJ o ante notario.
- Si no hay acuerdo, el procedimiento es siempre judicial y contencioso.
¿Quién redacta el convenio regulador?
El convenio lo acuerdan los cónyuges. La abogada o el abogado puede asesorarles y redactar el documento conforme a lo pactado, pero las decisiones sobre su contenido corresponden a los cónyuges.
En el procedimiento judicial, los cónyuges deben actuar con abogado y procurador. Si el divorcio es de mutuo acuerdo, pueden valerse de una sola defensa y representación (art. 750 LEC). El abogado prepara la propuesta de convenio y, con el procurador, la presenta ante el juzgado.
Cuando el divorcio se formaliza ante el LAJ o ante notario, los cónyuges también deben contar con asistencia letrada. El abogado prepara el convenio con las medidas acordadas; el LAJ formaliza el divorcio mediante decreto y el notario mediante escritura pública.
Las medidas deben redactarse de forma clara y concreta, para que cada persona sepa qué se ha acordado, cuándo debe cumplirlo y cómo. Una cláusula ambigua puede dar lugar a interpretaciones distintas y a nuevos conflictos.
Qué debe incluir el convenio
El artículo 90 del Código Civil fija el contenido mínimo del convenio regulador. Deben incluirse las medidas que correspondan a la situación de la familia.
Medidas sobre los hijos
El convenio debe regular el cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos progenitores. Conviene distinguir dos cuestiones:
- Patria potestad: comprende las responsabilidades parentales y las decisiones importantes sobre los hijos. Como regla general, la ejercen ambos progenitores aunque los hijos vivan habitualmente con uno solo. Por ejemplo, las decisiones relevantes sobre su educación o su salud corresponden a ambos.
- Guarda y custodia: determina con quién viven los hijos y quién se ocupa de su cuidado diario. Puede atribuirse a uno de los progenitores o compartirse entre ambos. Así, un progenitor puede tener la custodia individual y, al mismo tiempo, ambos conservar y ejercer conjuntamente la patria potestad.
También deben concretarse cuándo estarán los hijos con cada progenitor y cómo se comunicarán con aquel con quien no convivan habitualmente. Para evitar dudas, conviene incluir el reparto de fines de semana, días festivos y periodos vacacionales. Los artículos 90, 92 y 94 del Código Civil regulan estas medidas.
Relación de los nietos con sus abuelos
El convenio puede establecer un régimen de visitas y comunicación entre los nietos y sus abuelos cuando se considere necesario y resulte adecuado al interés de los nietos. No es una medida que deba incluirse automáticamente en todos los divorcios.
Animales de compañía
Si hay animales de compañía, el convenio debe establecer qué ocurrirá con ellos. También debe fijar, cuando sea necesario, cómo se organizarán los tiempos de convivencia y cuidado, y cómo se repartirán los gastos. Estas medidas deben tener en cuenta el bienestar del animal y el interés de los miembros de la familia.
Uso de la vivienda y del ajuar familiar
El convenio debe determinar a quién se atribuye el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario que hay en ella. A falta de un acuerdo aprobado judicialmente, el artículo 96 del Código Civil establece que el uso corresponde a los hijos comunes menores de edad y al progenitor en cuya compañía queden, hasta que alcancen la mayoría de edad.
Atribuir el uso de la vivienda no cambia por sí solo quién es su propietario.
Cargas del matrimonio y alimentos
El convenio debe concretar cómo contribuirá cada cónyuge a las cargas del matrimonio y a los alimentos que correspondan. También debe señalar las bases para actualizar las cantidades y las garantías que se establezcan. Para que el acuerdo sea claro, conviene precisar las cantidades, la periodicidad y la forma de pago.
Liquidación del régimen económico matrimonial
Si los cónyuges acuerdan repartir en ese momento los bienes y las deudas comunes, pueden incluir en el convenio cómo se hará ese reparto. Si no lo hacen entonces, la liquidación queda pendiente y podrán tramitarla más adelante.
Pensión compensatoria
El convenio debe recoger la pensión que, en su caso, corresponda a uno de los cónyuges conforme al artículo 97 del Código Civil. No se establece automáticamente por el divorcio: procede cuando la ruptura produce a uno de los cónyuges un desequilibrio económico respecto del otro que empeora su situación en comparación con la que tenía durante el matrimonio. Puede fijarse por tiempo indefinido, por un plazo determinado o mediante una prestación única.
Divorcio de mutuo acuerdo y divorcio contencioso
La diferencia principal está en si los cónyuges han pactado las medidas o si el juez debe resolver sus desacuerdos. La Ley de Enjuiciamiento Civil regula el procedimiento contencioso en el artículo 770 y el procedimiento de mutuo acuerdo en el artículo 777.
Divorcio de mutuo acuerdo
Cuando los cónyuges están de acuerdo con las medidas, presentan una propuesta de convenio regulador junto con la solicitud de divorcio. En el procedimiento judicial, deben comparecer para ratificar su petición por separado. No se celebra una vista oral como en un divorcio contencioso para que cada parte defienda su postura, aunque sí puede haber otras comparecencias.
Si hay hijos menores no emancipados, el Ministerio Fiscal informa sobre las medidas que les afectan y el juez revisa el convenio y dicta sentencia. Si no los hay y se cumplen los requisitos legales, el divorcio de mutuo acuerdo puede formalizarse mediante decreto del letrado de la Administración de Justicia o escritura pública ante notario.
Divorcio contencioso
El procedimiento es contencioso cuando los cónyuges no han alcanzado un acuerdo sobre todas las medidas. Cada parte expone en sus escritos qué medidas propone y los argumentos que respaldan su posición. No hay un convenio pactado que aprobar: el juez decide las cuestiones discutidas.
Puede haber acuerdo sobre algunas medidas y desacuerdo sobre otras. En ese caso, el juez resuelve los puntos que siguen discutidos.
Diferencias prácticas
En el mutuo acuerdo, los cónyuges negocian las medidas y el juzgado se limita a revisarlas y, en su caso, aprobarlas.
En el contencioso, cada parte defiende su propuesta y el juez fija las medidas sobre las que no hay acuerdo.
Por ello, la diferencia fundamental está en quién determina las medidas que regulan las consecuencias del divorcio: los cónyuges mediante un acuerdo o el juez cuando no existe acuerdo.
Qué cambia si hay hijos
La existencia de hijos tiene una especial importancia en el divorcio, porque deben establecerse las medidas necesarias para regular sus relaciones con ambos progenitores y atender a sus necesidades.
Además, la existencia de determinados hijos menores o hijos mayores con medidas de apoyo atribuidas judicialmente a sus progenitores puede determinar que el divorcio deba tramitarse judicialmente.
Si hay hijos menores no emancipados
El convenio debe recoger las medidas que les afectan y atender a su interés superior. El divorcio debe tramitarse ante el juez, no ante notario ni ante el LAJ. En el mutuo acuerdo, interviene también el Ministerio Fiscal en relación con esas medidas.
Entre las cuestiones que deben concretarse están:
- Guarda y custodia: si será individual, con convivencia habitual con uno de los progenitores, o compartida.
- Patria potestad: cómo se ejercerán las responsabilidades y se tomarán las decisiones importantes sobre los hijos. Lo habitual es que la ejerzan ambos progenitores, aunque el juez puede acordar otra cosa en los supuestos previstos legalmente.
- Estancias y comunicaciones: cómo se organizará el tiempo que los hijos pasan con cada progenitor y cómo mantendrán el contacto.
- Alimentos: cómo contribuirá cada progenitor a los gastos y necesidades de los hijos. Se atenderá a las necesidades de los hijos y también a la situación económica de ambos progenitores.
Si los hijos son mayores de edad o están emancipados
Si conviven en el domicilio familiar y carecen de ingresos propios, el juez fijará en la resolución de divorcio los alimentos que les correspondan. Estos comprenden lo necesario para su sustento, vivienda, vestido, asistencia médica y educación y, para los hijos mayores de edad, también la formación si no la han terminado por una causa que no les sea imputable. La cuantía se determina atendiendo a las necesidades del hijo y a los medios económicos de quien deba pagarla (artículos 93, 142 y 146 del Código Civil).
Además, cuando el divorcio se formaliza ante el LAJ o ante notario, estos hijos deben consentir las medidas del convenio que les afecten (art. 90 del Código Civil).
Qué ocurre si no hay hijos menores
Si los cónyuges quieren divorciarse de mutuo acuerdo y no tienen hijos menores no emancipados ni hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, también deberán presentar un convenio regulador, aunque su contenido será diferente al de un divorcio con hijos.
En este caso, el convenio no tendrá que regular cuestiones relativas a la guarda y custodia, régimen de visitas o pensión de alimentos, sino aquellas medidas económicas y patrimoniales que resulten aplicables a la situación de los cónyuges. Entre otras, puede regularse el uso de la vivienda familiar, el reparto de las cargas y deudas comunes, la liquidación del régimen económico matrimonial y, en su caso, el establecimiento de una pensión compensatoria.
Cuando no existen hijos menores no emancipados ni hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, los cónyuges pueden formalizar el divorcio de mutuo acuerdo ante el letrado de la Administración de Justicia o ante notario, siempre que se cumplan los demás requisitos legales.
Los cónyuges deben intervenir personalmente, prestar su consentimiento y estar asistidos por abogado.
Si existen hijos mayores de edad o emancipados que conviven en el domicilio familiar y carecen de ingresos propios, deberán consentir las medidas que les afecten.
¿Qué pasa si no se aprueba el convenio o no se cumple?
Si el juez no aprueba alguna medida
El juez no aprobará el convenio, o alguna de sus medidas, si resulta dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges. Si rechaza alguna parte, debe explicar los motivos. Los cónyuges disponen de diez días para presentar una nueva propuesta limitada a los puntos no aprobados. Presentada la propuesta o transcurrido el plazo, el juez resuelve lo procedente (artículo 777.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Si una de las partes incumple
Si una de las partes incumple las medidas establecidas en una resolución judicial, la otra puede solicitar su ejecución. Reclamar el cumplimiento no significa cambiar lo acordado: se pide que se cumpla lo que dispone la resolución. La ejecución de las medidas judiciales se rige por el artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Si cambian las circunstancias
La modificación de medidas es distinta de la ejecución. Si cambian sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al aprobarlas, puede solicitarse que se modifiquen. Cuando las medidas se fijaron judicialmente, la modificación se tramita conforme al artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al artículo 90.3 del Código Civil. Si ambos cónyuges están de acuerdo, pueden proponer nuevas medidas para su aprobación por la autoridad competente.
Cada divorcio tiene sus propias circunstancias. Por eso, el convenio debe reflejar con claridad los acuerdos alcanzados y ajustarse a las necesidades de la familia. Este artículo es informativo y no sustituye el asesoramiento jurídico individualizado.
Si este tema te dejó con preguntas, estaré encantada de ayudarte. ¡No dudes en contactarme! Resolver problemas legales es mi especialidad… y evitar que lleguen a ser problemas también.
